“實(shí)際施工人”是掛靠、違法分包、非法轉(zhuǎn)包這些經(jīng)營(yíng)行為的產(chǎn)物?！皩?shí)際施工人”是指無(wú)效合同的承包人，包括：轉(zhuǎn)包合同的承包人、違法分包合同的承包人、沒(méi)有資質(zhì)借用有資質(zhì)施工企業(yè)名義與他人簽訂施工合同的承包人實(shí)際施工人的具體存在形式，既可以是公司等組織，也可以是包工頭等個(gè)人。

由于各方面的原因，這些現(xiàn)象在我國(guó)建筑行業(yè)非常普遍而且仍將持續(xù)。因?qū)嶋H施工人對(duì)外簽訂商事合同而陷入訴訟成為一類常見(jiàn)風(fēng)險(xiǎn)，而表見(jiàn)代理是企業(yè)被認(rèn)定需要承擔(dān)責(zé)任的主要依據(jù)。不乏有一些案件是實(shí)際施工人與建材供應(yīng)商串通濫用了表見(jiàn)代理制度，將風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給施工企業(yè)。所以對(duì)施工企業(yè)而言，對(duì)實(shí)際施工人可能造成的法律風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)加以關(guān)注和防范。

【案情簡(jiǎn)介】

A建筑公司將資質(zhì)出借給左某中標(biāo)了安徽省霍邱縣某安置房工程項(xiàng)目。A建筑公司與左某簽有內(nèi)部承包協(xié)議，A建筑公司并將項(xiàng)目部印章資料章交給左某，項(xiàng)目部資料章刻有“簽訂合同無(wú)效”字樣。隨后，左某又將該工程轉(zhuǎn)包給曹某，項(xiàng)目部資料章也移交給曹某。曹某在施工過(guò)程，李某提供了部分施工所需的建材。曹某施工到中途時(shí)，可能是因自身管理多種原因，工程項(xiàng)目中途停工。后李某因無(wú)法拿回建材款，拿著由曹某出具的欠條，并加蓋項(xiàng)目部資料章向安徽省霍邱縣人民法院提起訴訟，要求A建筑公司支付建材貨款217萬(wàn)元。

【案例索引】

安徽省霍邱縣人民法院（2017）皖1522民初169號(hào)

【代理手記】

接受A建筑公司委托后，通過(guò)左某了解到，曹某接手工程項(xiàng)目后，可能是和李某、羅某三人合伙施工。其中負(fù)責(zé)曹某組織施工，李某提供建材，羅某負(fù)責(zé)與建設(shè)單位（發(fā)包方）、行政主管部門的溝通和協(xié)調(diào)工作。在施工過(guò)程中，三人產(chǎn)生矛盾，曹與李想排擠羅某，羅某與2014年1月退出，并與曹、李兩人就2013年10月至2014年1月的賬目進(jìn)行交接，對(duì)賬單由三方簽字確認(rèn)。2014年3月22日，曹某出具《承諾書》給左某，承諾：承諾與工程相關(guān)的債務(wù)、質(zhì)量、安全由曹某本人承擔(dān)；同時(shí)，李某以見(jiàn)證人身份在該承諾書上簽字。另外，左某稱之前曹某出具給李某的材料款欠條沒(méi)有公司項(xiàng)目部資料章。經(jīng)過(guò)初步比對(duì)，我們發(fā)現(xiàn)欠條上的項(xiàng)目部資料章與公司刻制的大小明顯不一致。

據(jù)此，我們向法庭陳述如下代理觀點(diǎn)：

一、A建筑公司與李某之間不存在合同關(guān)系

A建筑公司與李某之間無(wú)建材買賣關(guān)系的合意，李某從未向A建筑公司主張過(guò)材料款。從欠條的文字內(nèi)容來(lái)看，欠款人是“曹某”，并非“A建筑公司”，說(shuō)明曹某是購(gòu)買人。建筑行業(yè)普遍存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包，為眾所周知的事實(shí)，實(shí)際施工人自行購(gòu)買材料，承擔(dān)材料款是普遍現(xiàn)象。因此，李某供應(yīng)的建材即使用在A建筑公司的工地上，不能說(shuō)明A建筑公司就是建材的購(gòu)買人。

二、曹某的行為不構(gòu)成職務(wù)行為

根據(jù)《民法通則》第43規(guī)定，職務(wù)行為的前提是行為人為該單位的員工，具有相應(yīng)職權(quán)（或具有相應(yīng)職權(quán)的表象），并以該單位名義實(shí)施民事行為。在涉案欠條中曹某并未以A建筑公司名義出具。而且，曹某既非A建筑公司的工作人員和項(xiàng)目經(jīng)理，無(wú)法定職權(quán)，亦無(wú)A建筑公司相應(yīng)授權(quán)，《承諾書》足以證明李某對(duì)此明知，曹某的行為應(yīng)為個(gè)人行為。

三、曹某的行為以及欠條上加蓋的項(xiàng)目部工程技術(shù)資料專用章的行為均不構(gòu)成表見(jiàn)代理

根據(jù)最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（法發(fā)【2009】40號(hào)）第13條、14條規(guī)定，表見(jiàn)代理成立必須符合下列條件：行為人無(wú)代理權(quán)但形成具有代理權(quán)的表象；以被代理人名義實(shí)施民事行為；須相對(duì)人為善意且無(wú)過(guò)失。

首先，2014年3月22日曹某出具《承諾書》承諾與工程相關(guān)的債務(wù)、質(zhì)量、安全由曹某本人承擔(dān)，李某在承諾書上以見(jiàn)證人的身份簽字。說(shuō)明李某和曹某交易時(shí)已知曉與其交易的是曹某個(gè)人，建材款應(yīng)由曹某自己承擔(dān)。同理，曹某出具欠條時(shí)，李某對(duì)曹某無(wú)權(quán)代表A建筑公司同樣是明知的。

其次，欠條落款是以“曹某”本人，曹某并沒(méi)有以“A建筑公司”作為被代表理人而實(shí)施民事行為。

再次，欠條上加蓋的是“項(xiàng)目部工程技術(shù)資料章”，工程技術(shù)資料章一般用在施工工序、施工材料申報(bào)等資料上，不具有對(duì)外簽訂合同和結(jié)算價(jià)款的功能。且項(xiàng)目部工程技術(shù)資料章明確標(biāo)注“簽訂合同無(wú)效”的字樣。因此李某不是善意相對(duì)人，且主觀上存在過(guò)失。何況涉案項(xiàng)目部印章是虛假的，對(duì)A建筑公司無(wú)約束力。

四、本案是李某與曹某惡意串通針對(duì)A建筑公司實(shí)施的虛假訴訟，李某對(duì)自己主張的貨款金額無(wú)充分證據(jù)予以證明

通過(guò)《承諾書》、《關(guān)于羅某經(jīng)手的公租房B標(biāo)工程款支付明細(xì)的匯總情況說(shuō)明》可以看出，李某、曹某、羅某三人關(guān)系非常緊密。與A建筑公司了解的情況相吻合，即曹某從左緒穩(wěn)手中承接涉案工程后，為了能順利完工，與李某、羅某合伙，曹某負(fù)責(zé)組織施工、李某負(fù)責(zé)材料供應(yīng)、羅某負(fù)責(zé)與發(fā)包人金日盛公司之間的協(xié)調(diào)與溝通。若三人不是合伙關(guān)系，為什么羅某經(jīng)手的賬目和支出要李某簽字確認(rèn)。正因李某與曹某關(guān)系緊密，具備串通的條件，存在串通的可能性。欠條的文字、印章形成時(shí)間又均不是落款時(shí)間，印章也存在偽造。李某稱涉案工程的相關(guān)建材都是自己供應(yīng)，那么無(wú)論是數(shù)量、還是金額都非常龐大。理應(yīng)有書面的合同、送貨單，曹某和李某手均應(yīng)持有。曹某和李某在本案中應(yīng)當(dāng)屬于民訴法規(guī)定的必須到庭參加訴訟的當(dāng)事人，兩人刻意隱匿這類證據(jù)的，拒不到庭參加訴訟，使我們有理由相信兩人是在惡意串通，意圖對(duì)A建筑公司實(shí)施虛假訴訟。

【裁判結(jié)果】

安徽省霍邱縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，曹某的行為不構(gòu)成職務(wù)行為，項(xiàng)目部資料章上明確標(biāo)注“簽訂合同無(wú)效”，所以曹某的行為也不構(gòu)成表見(jiàn)代理，判決涉案建材款由曹某支付，A建筑公司不承擔(dān)責(zé)任。

一審宣判后李某不服，提起上訴，并申請(qǐng)緩交訴訟費(fèi)。二審開庭時(shí)，經(jīng)主審法官勸說(shuō)李某按自動(dòng)撤回上訴處理，無(wú)須繳納上訴費(fèi)，……。最終本審按撤訴處理。